Право на захист
КПК України передбачає обов’язкову участь захисника у кримінальному провадженні. Такі функції може виконувати виключно адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у реєстрі не містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю[560]. Право на захисника у кримінальному провадженні мають:
- підозрюваний;
- особа, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв’язку з її смертю;
- обвинувачений;
- засуджений;
- виправданий;
- особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їхнє застосування;
- особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію)[561].
Такі особи можуть або самостійно обрати захисника, або скористатись правом на отримання безоплатної правової допомоги відповідно до статті 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу»[562]. Враховуючи те, що більша кількість кримінальних проваджень щодо найтяжчих міжнародних злочинів розглядається за відсутності підозрюваного / обвинуваченого чи проти затриманих військовослужбовців РФ, які не мають змоги скористатись послугами адвокатів на території України самостійно, ухвалою слідчого судді їм призначається адвокат із системи безоплатної правової допомоги. Такий адвокат може залучатись на весь процес або до окремої процесуальної дії.
Теоретично, механізм залучення безоплатної правової допомоги дає можливість підозрюваному / обвинуваченому бути належно представленим у процесі та захистити власні інтереси. Окремі дії у межах кримінального провадження потребують обов’язкової присутності адвоката, що гарантується вимогами до допустимості доказів.
Адвокати, які вже мали досвід ведення справ за статтею 438 КК України, вказують на проблеми, що виникали перед ними: негативна реакція суспільства на захист обвинувачених / підозрюваних; відсутність усталеної судової практики; відсутність доступу до підозрюваного / обвинуваченого; необхідність набуття нових знань та навичок; а також наявність явної або прихованої упередженості суду, що призводить до ухвалення обвинувального вироку та виключає необхідність ефективного захисту. Окремо також адвокати звертають увагу на те, що частина населення негативно сприймає належний захист осіб, обвинувачених у вчиненні воєнних злочинів. Особливим чином у таких справах проявляється стереотипне ототожнення адвоката та його підзахисного, який формує сприйняття правника у таких справах[563].
Найбільший ризик для адвокатів у таких провадженнях — це загроза їхньому життю та здоров’ю[564]. Особливо це стосується ситуацій, коли клієнти самі собі обирають захисників[565]. З іншого боку, залучення адвокатів захисту із системи безоплатної правової допомоги може викликати дискусії щодо їхньої особистої неупередженості. Держава, у такому випадку, виступає замовником послуг, контролює якість та межі їх надання, що своєю чергою може стати фактором впливу на адвоката у процесі. Крім того, адвокат може відчувати на собі вплив наслідків збройного конфлікту, який може проявлятись і під час його роботи як захисника військового РФ, якого звинувачують у вчиненні найтяжчих міжнародних злочинів. Так, після 24 лютого 2022 року під час відкритих процесів над російськими військовими фіксувались випадки, коли адвокати підтримували сторону обвинувачення на етапі судового слухання справи[566] або ж не звертали увагу суду на необхідність дослідження повною мірою всіх обставин справи[567].
Також про випадки порушень права на захист у справах російських військовополонених йдеться у доповіді Управління Верховного комісара ООН з прав людини (УВКПЛ), присвяченій поводженню сторін міжнародного збройного конфлікту з військовополоненими з початку широкомасштабного збройного нападу РФ на Україну. До прикладу: «…Хоча всім обвинуваченим було призначено адвокатів для надання безоплатної правової допомоги, у низці випадків вони могли зустрітися з ними лише вперше під час судових засідань, які часто відбувалися в режимі відеоконференції. Таким чином, обвинувачені були позбавлені права на конфіденційну розмову зі своїми адвокатами до слухань і можливості підготувати захист. Щобільше, деякі опитані стверджували, що їхні адвокати ставали на бік прокурорів, радячи їм визнати свою провину задля швидшого звільнення в рамках обміну. Прокурори, співробітники СБУ, а іноді і їхні адвокати говорили військовополоненим, що, якщо вони не визнають себе винними, то слідство і судовий розгляд у їхній справі триватимуть роками з невеликими перспективами звільнення в рамках обміну»[568].
Окрема ситуація складається у справах, які розглядаються за відсутності підозрюваних / обвинувачених. Роль призначеного адвоката із системи безоплатної правової допомоги нерідко зводиться до формального дотримання вимог кримінального процесуального законодавства. Фіксуються випадки, коли захисники у таких провадженнях не вдаються до активної участі у процесі[569]. У таких справах вся інформація щодо ймовірних дій підозрюваного / обвинуваченого передається до суду стороною обвинувачення, а присутність захисника залишається лиш виконанням формальної умови, що дозволяє забезпечити законність всього процесу. Натомість в інших процесах захисники активно представляють позицію у провадженні навіть за відсутності обвинуваченого. Вони активно використовують недоліки та проблемні аспекти кримінального та кримінального процесуального законодавства, як і недопрацювання сторони обвинувачення під час розслідування на свою користь[570]. Хоча така активна та відповідальна позиція може призвести до різноманітних трагічних результатів: починаючи від публічної ненависті та переслідування, закінчуючи вбивством[571].
Водночас положення національного законодавства України та міжнародні стандарти[572], які регулюють гарантії адвокатської діяльності, спрямовані на забезпечення незалежності та неупередженості адвоката у процесі, умов ефективної професійної діяльності та належного захисту. Зокрема, передбачена заборона втручання у правову позицію адвоката, ототожнення адвоката з клієнтом, його особиста безпека, а також закріплено недопустимість притягнення адвоката до відповідальності за його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо до цього ж не порушуються професійні обов’язки адвоката, та можливість відмовитись від представництва інтересів клієнта у разі наявності конфлікту інтересів[573].
На жаль, окремі факти порушень прав адвокатів, які працюють зі справами щодо наслідків війни, мали місце ще до початку повномасштабного вторгнення. Так, у звіті Управління Верховного комісара ООН з прав людини «Права людини при здійсненні правосуддя у кримінальних справах, пов’язаних з конфліктами в Україні»[574] йдеться про 12 задокументованих випадків нападів на адвокатів з 2014 по 2020 рік, що, ймовірно, були мотивовані їхньою професійною діяльністю. Крім того, у звіті згадується про занепокоєння через неспроможність влади запобігати та розслідувати такі випадки. Дослідження задокументованих й згаданих у звіті нападів не призвело до ідентифікації та судового переслідування винних. Ця ситуація потенційно може загостритись після повномасштабного вторгнення, враховуючи запит на справедливість, загальний біль від наслідків російської агресії, що переживає українське суспільство, коли тисячі проваджень щодо міжнародних злочинів будуть направлені органами слідства в суди та почнуться публічні судові процеси.
Наявність описаних фактів та ризиків у кримінальних провадженнях, пов’язаних із наслідками війни на території України, свідчить про можливі виклики для дотримання права на справедливий суд. Не дивлячись на негативне сприйняття суспільством ймовірних виконавців найтяжчих міжнародних злочинів, гарантії прав людини мають бути ефективно реалізовані на кожній стадії провадження для того, щоб мати процес відповідно до міжнародних стандартів: починаючи із забезпечення рівних гарантій стороні захисту, закінчуючи удосконаленням відповідних правових норм. Поряд з тим, навчання адвокатів основам міжнародного гуманітарного права та міжнародного кримінального права є важливим кроком поряд з підвищенням кваліфікації інших учасників кримінального провадження[575].
