Висновки та рекомендації

Головне з аналізу та подальші орієнтири

Висновки

‍

З давніх-давен філософи, законодавці та політики, адвокати, активісти дискутували про те, що таке «справедливість». Від «Республіки» Платона, «Метафізики моралі» Канта до сучасних визначень справедливості — це поняття значно еволюціонувало у різних вимірах через різні елементи, які додавались до нього протягом століть. Характер еволюції справедливості був витканий з отриманих уроків на основі накопиченого людством досвіду та розвитку світу, а також людських цінностей. Понад 2000 років тому відповідальність стала одним з елементів справедливості й до сьогодні, за умови належного забезпечення, сприймається як один із фундаментальних стримувальних факторів майбутніх зловживань, зокрема й тих, що спричинені війнами[1]. Збройний конфлікт Росії проти України мав глибокий вплив на геополітичний, геоекономічний та геосоціальний статус кво світу, спричинив тектонічні зрушення та поглибив розбіжності, і його наслідки продовжуватимуть відчуватися протягом наступних десятиліть. Якщо світ не забезпечить єдину, впорядковану та узгоджену реакцію у сфері правосуддя, глобальна прірва, що утворилася, лише продовжуватиме розширюватися.

Понад 10 років агресія Росії, анексія та окупація нею української території спричиняють все більшу шкоду та несправедливість українському народу, зокрема через вчинення найтяжчих міжнародних злочинів — наприклад, незаконних затримань, катування, зґвалтувань, вбивств, примусового переміщення або депортації, нав'язування свого громадянства, руйнування критично важливої цивільної інфраструктури, викрадення дітей та багато чого іншого. Загальновідомо, що всі ці факти становлять порушення міжнародного гуманітарного та міжнародного кримінального права, а також міжнародного права прав людини. Масштаби цих злочинів величезні з точки зору їхньої поширеності та системності, а також кількісної та якісної тяжкості. Якщо такі злочини або порушення не розслідуються, а винні не будуть притягнуті до відповідальності, на міжнародному рівні це може створити ще один прецедент безкарності та надати певний рівень заохочення іншим державам або суб'єктам, які можуть бути схильні до застосування подібних методів ведення війни та неминуче становитимуть загрозу для людства та міжнародного правопорядку.

Для України правда, справедливість і відшкодування жертвам та постраждалим неминуче пов'язані з ефективним притягненням до відповідальності осіб, які вчинили злочини, за допомогою справедливих судових проваджень. Такі процеси, пов'язані з правосуддям, необхідні для того, щоб усе населення зцілилося й отримало надію на притягнення до відповідальності винних у всіх злочинах, вчинених протягом останнього десятиліття. За відсутності ефективного та змістовного правосуддя наступні покоління, ймовірно, будуть накопичувати ненависть, невдоволення, біль і страждання, які можуть роз'їдати суспільство, негативно впливати на його майбутній прогрес і розвиток.

Разом з тим, Україна, можливо, є унікальною порівняно з іншими державами світу, що страждають від наслідків воєн, оскільки отримала безпрецедентну підтримку з боку міжнародного правосуддя у відповідь на повномасштабне вторгнення Росії в лютому 2022 року. Реакція міжнародної спільноти на події продемонструвала і довела два важливі моменти:

Подолання наслідків повномасштабного вторгнення не є і не повинно бути відповідальністю виключно України, особливо в частині забезпечення правосуддя та відповідальності за найтяжчі міжнародні злочини, а скоріше поділяти її з усією міжнародною спільнотою.
Правосуддя та притягнення до відповідальності є одним з найважливіших елементів реакції держав на найтяжчі міжнародні злочини, вчинені під час війни.

Загалом, наскільки б вірними не були обидва твердження, досвід України на сьогодні продемонстрував, що комплексне, ефективне та справедливе міжнародне правосуддя на рівні світової спільноти та національної юрисдикції може бути належним чином досягнуте лише за умови роботи ефективних та необхідних (пристосованих до «потреб») міжнародних та національних механізмів, а також посилення глобальної архітектури правосуддя. Звичайно, вкрай важливо зазначити, що виклики, з якими стикається Україна на шляху до міжнародного правосуддя, є значними, зокрема включаючи ті, що пов'язані з масштабами злочинів, які продовжують вчинятись, та значними труднощами у розслідуванні та переслідуванні за міжнародні злочини під час конфлікту. Насправді багато з цих викликів не є унікальними для України: багато держав постають перед труднощами у здійсненні правосуддя за схожих обставин.

Однак, попри ці виклики, у цьому звіті представлено «оцінку потреб», яка є життєво важливою для майбутнього правосуддя в Україні і яка ідентифікує труднощі, що існують у кримінальній юстиції на національному рівні. Зокрема, «прогалини у відповідальності» розглядаються у контексті здатності України переслідувати та притягнути до відповідальності більшість індивідуальних виконавців найтяжчих злочинів та представників командування, винних у їх скоєнні. Будь-яка майбутня стратегія правосуддя в Україні або міжнародні та національні пропозиції щодо досягнення міжнародного правосуддя повинні ґрунтуватися на всебічному аналізі та оцінці спроможності України розслідувати та переслідувати за вчинені злочини у порівнянні з можливостями та ресурсами залучених міжнародних та регіональних механізмів правосуддя, а також на аналогічній ідентифікації та оцінці потреб постраждалих.

Є надія на те, що після представлення фактичних даних стосовно «прогалин» в українській системі, можна буде розглянути та запропонувати більш «адаптовану» реакцію зі сторони міжнародного правосуддя. Також передбачається, що на відповідь від міжнародних партнерів зможуть вплинути результати оцінки спроможності правової системи України та архітектури правосуддя.

Для цього у звіті проаналізовані виклики, які існують на національному та міжнародному рівнях та мають бути терміново усунуті для забезпечення міжнародного правосуддя:

Українська правова система наразі не має достатньої технічної та правової спроможності для здійснення справедливого та ефективного правосуддя, встановлення істини, досягнення справедливості та відшкодування жертвам збитків, що будуть відповідати стандартам прав людини відповідно до вимог Конвенції про захист прав людини та інших міжнародних договорів у цій сфері. Розв‘язання цієї проблеми вимагає суттєвих законодавчих, інфраструктурних та ресурсних змін.
Враховуючи масштаб і можливу кількість проваджень, міжнародні інституції та треті країни, які проводять власні розслідування, мають обмежені можливості реагувати на величезну кількість найтяжчих міжнародних злочинів, вчинених в Україні. Ті механізми, які працюють наразі, демонструють фрагментарний підхід до міжнародного правосуддя та притягнення до відповідальності.
Поточна архітектура правосуддя в Україні та на міжнародному рівні не здатна забезпечити достатню та ефективну реакцію на масштаби найтяжчих міжнародних злочинів, вчинених під час російської агресії проти України.

Виходячи з представленої оцінки, найбільш ефективне та дієве рішення для протидії такому масштабу порушень потребує невідкладного та глибшого вивчення. Хоча подальші деталі можуть бути визначені та викладені у наступних звітах, на цьому етапі проведене дослідження дозволяє говорити про те, що стратегічна відповідь з боку міжнародного правосуддя вимагає повноцінної та взаємодоповнювальної «багаторівневої» архітектури правосуддя, яка буде доповнена відповідними механізмами компенсації та відшкодування збитків.

[1] Платон. Республіка. 375 р. до н.е.

Рекомендації

З цією метою як міжнародній спільноті, так і Україні рекомендується розглянути можливість створення системи правосуддя щодо найтяжчих міжнародних злочинів, яка буде складатись із трьох рівнів:

РІВЕНЬ 1

Міжнародний кримінальний суд

(очікувано з фокусом на вище цивільне та військове керівництво, «найбільш відповідальних» та особливо «складні» справи)

У частині роботи МКС вкрай важливо, щоб Україна прийняла повноцінну юрисдикцію Суду, вилучивши декларацію за 124 статтею та імплементувала Римський статут у національну систему, а також здійснювала активну підтримку роботи Суду як держава-учасниця. Це дозволить покращити співпрацю не лише з самим МКС, але й з іншими державами-учасницями в частині зобов'язань та можливостей, які надає Римський статут. Серед них: виконання ордерів на арешт; розподіл ресурсів Суду; офіційна «присутність» України на Асамблеї держав-учасниць Римського статуту; участь у робочих групах таких як «гаазька робоча група» та «ньюйоркська робоча група»; надання пропозицій Україною щодо кандидатів та потенційна участь у виборах суддів та керівних органів Суду.

Запровадження згаданої вище широкої стратегічної архітектури правосуддя має дозволити МКС розділити величезний тягар, який наразі лежить на ньому, щодо проведення розслідувань та судового переслідування відповідальних осіб вищого рівня, а також очікувань великої кількості потерпілих. МКС має значні переваги: обов’язок держав-учасниць співпрацювати; чіткий мандат для розслідування злочинів, вчинених високопосадовцями, які не мають імунітету від переслідування Судом; необхідні повноваження та досвід розслідування і судового переслідування за найтяжчі міжнародні злочини. Крім того, в майбутньому, в рамках запропонованої архітектури обмін доказами між МКС та інтернаціоналізованим механізмом може стати інструментом співпраці, як це було успішно зроблено між МТБЮ та боснійськими палатами з розслідування воєнних злочинів. У зв'язку з цим, стаття 93 (10) Римського статуту передбачає рамки співпраці з державами-учасницями, в яких ОП МКС може обмінюватися доказами з державами-учасницями.

Однак українській владі та постраждалим слід пам'ятати про два важливі моменти, які полягають у тому, що МКС:

діє за принципом комплементарності, за яким найбільше навантаження з переслідування за злочини, закріплені у Римському статуті, залишається на національній системі правосуддя;
має обмежену кількість ресурсів, яких недостатньо для повноцінної роботи Суду, враховуючи потреби здійснення всеосяжного правосуддя для України поряд з триваючими розслідуваннями у 12 інших ситуаціях.

Крім того, на формування реалістичних очікувань від роботи МКС впливає політична ситуація навколо Суду та масштабні виклики, з якими він зіштовхується. Наразі інституція знаходиться у критичній ситуації через проблеми у співпраці держав з МКС щодо виконання оголошених ордерів на арешт, атаки та погрози на адресу Суду та його представників, зокрема – запроваджені санкції. Не дивлячись на те, що Суд є незалежною установою, яка відповідає за забезпечення міжнародного правосуддя, комплементарну співпрацю із державами та уособлює в собі надію великої кількості постраждалих від найтяжчих міжнародних злочинів не тільки в Україні, а й у світі, його подальша робота залежить від політичних рішень. Від держав-учасниць системи Суду очікується, що вони зможуть проявити спільну та сильну позицію, щоб нівелювати вплив країн, які не є повноправними учасниками Римського статуту, захистити Суд та забезпечити безумовне виконання його рішень. Водночас, ситуація навколо роботи МКС лише підтверджує потребу в ефективній та сталої архітектури правосуддя щодо вчинених найтяжчих міжнародних злочинів, стійкій, зокрема, до політичних турбулентностей.

РІВЕНЬ 2

«Гібридний»/інтернаціоналізований механізм з юрисдикцією для переслідування всіх найтяжчих міжнародних злочинів

(враховуючи мандат МКС, фокус на безпосередніх виконавців та виконавців середнього рівня)

Мандат механізму має забезпечувати розбудову спроможності та збереження «інституційної пам’яті» для цілісності його роботи; мандат діятиме до «завершення» механізму — тобто поки всі необхідні справи не будуть розглянуті, а виконавці притягнуті до відповідальності.

Що стосується комплементарності, то спроможність українських органів влади переслідувати тяжкі міжнародні злочини є вкрай обмеженою і за понад 10 років збройного конфлікту, що триває, вона так і не була розбудована достатньою мірою. Усі зусилля, докладені міжнародним співтовариством для посилення цієї здатності практично не принесли значного результату через численні причини, про які йшлося вище. Для того, щоб розбудувати потенціал національної системи України видається необхідним створити «гібридний» / інтернаціоналізований механізм правосуддя, який міг би ґрунтуватися на численних прикладах і враховувати досвід створених раніше інституцій, наприклад, у Боснії та Герцеговині, Сьєрра-Леоне чи Центральноафриканській Республіці.‍

Існують різні можливості для правової основи створення «гібридного» / інтернаціоналізованого механізму. Наприклад, одним з варіантів може бути використання нещодавніх напрацювань Ради Європи щодо Спеціального трибуналу для переслідування за злочин агресії, які можуть стати базою для гібридної відповіді з розширенням його предметної юрисдикції на інші найтяжчі міжнародні злочини. Але в якості альтернативи Генеральна Асамблея ООН могла б стати, можливо, більш легітимною і глобальною основою та партнером для підтримки гібридних зусиль. Така правова база могла б також зміцнити зобов'язання держав щодо співпраці, а також розв‘язати потенційні проблеми імунітетів. Хоча природа гібридного механізму не вимагає того, щоб правова база або потенційні партнери обмежувались одним органом. Відповідну роль може відіграти будь-яка інституція — Рада Європи, ООН, ЄС, а також сама Україна.

Враховуючи те, що правова база та форма гібридного / інтернаціоналізованого механізму пов'язані, ці аспекти потребують більш детального розгляду. Але загалом «гібридні» трибунали мають кілька відмінних характеристик, які вирізняють з-поміж тільки національних чи міжнародних механізмів.

«Гібридні» трибунали часто використовують як національні, так і міжнародні джерела права, пов’язуючи таким чином елементи національної правової системи під час розгляду серйозних порушень міжнародного кримінального права, прав людини та гуманітарного права, використовуючи такі правові рамки.
«Гібридні» трибунали також можуть включати як національний, так і міжнародний штат. Залучення «змішаних» кадрів, за правильного підходу, має сприяти розбудові потенціалу національної правової та судової системи завдяки використанню знань та досвіду міжнародного персоналу.
«Гібридні» трибунали можуть бути розміщені безпосередньо на території держави, яка постраждала, або по сусідству з нею, що забезпечує доступ постраждалих осіб до судових процесів та надалі може сприяти ефективному і змістовному правосуддю.

Розгляд усіх варіантів створення «гібридної моделі» виходить за рамки цього дослідження, однак варто зазначити, що стандартної моделі створення «гібридного» трибуналу не існує, що залишає певну свободу та можливість адаптувати механізм до потреб конкретної держави чи ситуації. Однак напрацьована практика різних держав показує, що «гібридні» трибунали створювались: (i) за мандатом ООН; (ii) за двосторонньою угодою; (iii) як національний суд з міжнародними елементами; та (iv) за резолюцією Ради Безпеки ООН.

Наразі однією з головних перешкод на шляху до створення «гібридного»/інтернаціоналізованого трибуналу для України є внесення необхідних змін до Конституції України, які неможливо прийняти під час воєнного стану. Тому створення такого механізму буде можливим лише після скасування воєнного стану. Альтернативним варіантом може бути створення інтернаціоналізованого суду за межами юрисдикції України, якому вона зможе передати частину своєї юрисдикції, що дозволить обійти необхідність змін до Конституції України. В обох випадках необхідними залишаються законодавчі зміни до КПК України, законів України «Про Національну поліцію», «Про Службу безпеки України», «Про Державне бюро розслідувань», «Про прокуратуру»[2] та «Про судоустрій і статус суддів»[3].

Серед інших викликів, які необхідно усунути під час створення «гібридного» механізму — забезпечення необхідного рівня внутрішньої та міжнародної політичної волі; подолання персональних імунітетів за допомогою включення «міжнародного елементу» до гібридного механізму та його правової основи; і чітке визначення юрисдикції для уникнення конфліктів з іншими інструментами та механізмами міжнародного правосуддя, зокрема, включно з МКС. Втім, досвід показує, що багато з цих питань були враховані під час розробки та впровадження інших гібридних механізмів правосуддя, які можуть слугувати прикладами для запозичення під час створення моделі, адаптованої до ситуації в Україні. Слід також зауважити, що не існує готової моделі, яку варто скопіювати Україні, однак при розробці дизайну саме для Україні варто використовувати як позитивні так і негативні уроки з інших прикладів.

[2] Закон України «Про прокуратуру» / Верховна Рада України, 14.10.2014: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1697-18#Text.

[3] Закон України «Про судоустрій та статус суддів» / Верховна Рада України, 02.06.2016: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1402-19#Text.

РІВЕНЬ 3

Спеціалізація на рівні національної системи правосуддя

Запроваджена на рівні органів слідства, прокуратури та судів чи окремих палат в апеляційних судах та Верховному суді (фокус на дослідженні злочинів проти основ національної безпеки, вчинених в умовах збройного конфлікту, та відповідальності безпосередніх виконавців найтяжчих міжнародних злочинів, які є громадянами України, зокрема у складі незаконних збройних формувань).

Третій рівень передбачає спеціалізацію національної системи правосуддя. Підхід може базуватись на досвіді створення антикорупційної моделі, яка діє в Україні. Цей рівень необхідний для того, щоб справедливо й об'єктивно розглядати всі ймовірні злочини, пов'язані з колабораціонізмом, державною зрадою, пропагандою, тероризмом та суміжними діяннями, які підпадають під категорію злочинів проти національної безпеки та вчиняються в умовах збройного конфлікту. Хоча вони не кваліфікуються як найтяжчі міжнародні злочини, тисячі таких розслідувань тривають на національному рівні. Крім того, до такої спеціалізації мають бути включені провадження проти громадян України, які є безпосередніми виконавцями найтяжчих міжнародних злочинів. Сформована національна практика показує, що такі факти розглядаються у сукупності зі злочинами проти основ національної безпеки, зокрема щодо представників незаконних збройних формувань чи осіб, які співпрацювали з окупаційною владою. Враховуючи ратифікацію Римського статуту Україною із застереженням статті 124 очікується, що на національному рівні буде діяти ефективна система переслідування щодо найтяжчих міжнародних злочинів, діяльність якої буде підтримувати прийняте рішення.

Запровадження такої спеціалізації потребуватиме змін до Кримінального процесуального кодексу України, Закону України «Про Національну поліцію України», Закону України «Про Державне бюро розслідувань» для розширення його підслідності щодо злочинів проти національної безпеки (наразі вона обмежена лише злочинами, вчиненими представниками влади, обвинувачених у її зловживанні, військовими злочинами тощо) та Закону України «Про Службу безпеки України» (забрати у них підслідність щодо злочинів, пов'язаних зі збройним конфліктом), Закону України «Про прокуратуру», Закону України «Про судоустрій та статус суддів».

МКС та «гібридний» / інтернаціоналізований трибунал є двома єдиними можливими варіантами для забезпечення дійсно неупередженого правосуддя для великої кількості жертв найтяжчих міжнародних злочинів. В умовах війни не можна очікувати, що Україна як сторона збройного конфлікту, зможе виконати цю важливу місію самостійно.

Усі три рівні також потребують укладення угод про співпрацю між собою та чіткого розмежування предметної юрисдикції. Крім того, оскільки два верхні рівні можуть мати юрисдикцію, що перетинається між собою щодо воєнних злочинів та злочинів проти людяності, важливу роль мають відіграти чіткі стратегії переслідування виконавців злочинів.

Незалежно від того, коли та чи взагалі запропонована архітектура правосуддя буде імплементована у частковому чи повному вигляді, наступні рекомендації мають бути реалізовані як частина ширшої реформи правосуддя у межах процесу вступу до ЄС:

Кримінальний кодекс України

невідкладною є гармонізація найтяжчих міжнародних злочинів відповідно до розуміння міжнародного права, також передбачення ретроактивної дії цих положень; рекомендовано під час на працювання змін до кодексу взяти за основу прийнятий Верховною Радою України в травні 2021 року проєкт № 2689.
перегляд та внесення змін до статей 27 (співучасть) та 28 (спільне вчинення злочину) для приведення їх у відповідність до міжнародних стандартів щодо розуміння форм участі у вчиненні злочину, допомоги та сприяння, спільної злочинної діяльності (додатково).

Кримінальний процесуальний кодекс України

першочергово необхідно переглянути та внести зміни до статті 216, які передбачатимуть підслідність слідчих Національної поліції з розслідування злочинів, включених до Розділу XX Кримінального кодексу України;
внести зміни до статей 89–91, необхідні для визнання інформації з відкритих джерел в якості доказу та імплементації міжнародних стандартів за Протоколом Берклі щодо їхньої верифікації й зберігання, а також з урахуванням найкращих практик та напрацьованого досвіду як в юрисдикціях третіх країн так і міжнародних механізмів таких як ІІІМ (Сирія) та ІІММ (М’янма);
внести зміни до положень, які визначають порядок зберігання речових доказів та систему їхньої передачі під час провадження щодо найтяжчих міжнародних злочинів;
розробити процедуру визнання розвідувальної інформації допустимим доказом у кримінальному провадженні;
щодо порядку розгляду провадження за відсутності підозрюваного/обвинуваченого (in absentia): передбачити, що пріоритет розгляду злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, за статтями 436–447 Кримінального кодексу України (Розділ XX) має бути за присутності підозрюваного/обвинуваченого, зважаючи на високий суспільний інтерес та забезпечення права на справедливий судовий розгляд. Але окремі питання можуть досліджуватись in absentia у виключних випадках, враховуючи поточні підходи у міжнародному праві та практиці МКС; включити право на повторний судовий розгляд; щодо повідомлення підозрюваного/обвинуваченого: частина 5 статті 297 (щодо повідомлення у засобах масової інформації) не має застосовуватись в умовах збройного конфлікту, натомість підозрювані/обвинувачені мають бути оголошені у національний розшук та повідомлені про процес за допомогою всіх доступних засобів зв’язку; інституції, які надають адміністративні, соціальні та фінансові послуги мають повідомляти органи слідства чи прокуратури про факт звернення осіб, які знаходяться у такому розшуку, для отримання послуг;
передбачити процедуру розслідування та переслідування злочинів за принципом універсальної юрисдикції, взаємодії з іншими державами.

В частині дотримання права на справедливий судовий розгляд важливо забезпечити виконання релевантних рішень ЄСПЛ для запобігання порушення норм Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, які часто фіксуються у практиці, зокрема щодо тривалості кримінальних проваджень, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, реалізації права на захист тощо. Щодо військовополонених, які підозрюються у вчиненні злочинів, враховуючи їхній можливий обмін, розробити процедуру, яка буде відповідати міжнародним стандартам.‍

Розробити необхідне законодавство, яке буде стосуватись захисту потерпілих та свідків від найтяжчих міжнародних злочинів, та включити підхід, орієнтований на потерпілих.

Адвокати захисту

Щодо роботи адвокатів захисту органам адвокатського самоврядування необхідно запроваджувати загальнонаціональні програми з просвітництва спрямовані на формування у суспільстві розуміння принципу «неототожнення адвоката з клієнтом» та поваги до роботи таких адвокатів. Крім цього, органи адвокатського самоврядування, органи досудового розслідування та прокуратури мають ефективно реагувати на факти переслідування адвокатів за їх професійну діяльність, зокрема у провадженнях, що стосуються наслідків збройного конфлікту.

Процес прийняття України до ЄС займає необхідний час та інвестиції. На цьому перетині рекомендовано сприймати створення «гібридного» / інтернаціоналізованого механізму правосуддя як частину процесу довгострокового залучення та партнерства, яке може також сприяти повоєнному відновленню та підтримці. При внесенні змін до законодавства України у межах цього процесу необхідно також враховувати особливі потреби системи правосуддя, пов’язані з розглядом проваджень щодо наслідків збройного конфлікту.

Попередній досвід показує, що реалізація цих рекомендацій потребуватиме значного часу, ресурсів, але найголовніше — чіткого стратегічного бачення зі сторони осіб, які приймають рішення.

Вкрай важливо, щоб донорська та експертна спільнота, громадянське суспільство, урядові інституції та міжнародні організації працювали узгоджено один з одним, вміли будувати високий рівень довіри, впроваджувати ефективні системи контролю якості та забезпечувати ефективну координацію всіх своїх зусиль.

Враховуючи, що ситуація в Україні є однією з багатьох, які потребують ефективних рішень у сфері правосуддя, існує потреба адаптувати глобальну архітектуру правосуддя та відповідальності, щоб зробити її придатною для результативного та дієвого реагування на наявні та майбутні потреби суспільства.